31 mei 2021 – Onlangs wees het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (in hoger beroep) een arrest naar aanleiding van een geschil tussen een ontwikkelaar, een aannemer en de (turnkey) koper van een te transformeren appartementengebouw over een zgn. “step-in-right” van de koper. In de uitspraak kwam ook aan de orde of tussen de ontwikkelaar en aannemer sprake was van een aannemingsovereenkomst.
De ontwikkelaar was eigenaar van een kantoorgebouw en verleende aan de aannemer opdracht om het kantoorgebouw te transformeren naar een gebouw met 36 (woon)appartementen. Door de ontwikkelaar werd het kantoorgebouw vervolgens verkocht en geleverd aan de koper op grond van een turnkey-koopovereenkomst voor de ontwikkeling van het kantoorpand tot appartementengebouw.
De koper ging in dat verband met de ontwikkelaar en de aannemer een zgn. “step-in-overeenkomst” aan op grond waarvan de ontwikkelaar gerechtigd was om de rechtsverhouding tussen de ontwikkelaar en de aannemer over te nemen van de ontwikkelaar indien – kort gezegd – de ontwikkelaar tekort zou schieten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. In de “step-in” overeenkomst deed de aannemer afstand van een eventueel retentierecht en/of opschortingsrechten.
In de “step-in” overeenkomst werd verwezen naar de aannemingsovereenkomst die ook als bijlage daarbij werd benoemd. De aannemingsovereenkomst werd echter feitelijk niet bij de “step-in” overeenkomst” gevoegd omdat deze nog niet door de ontwikkelaar en de aannemer was ondertekend omdat op dat moment nog geen overeenstemming bestond over de hoogte van de aanneemsom. Na het aangaan van de “step-in” overeenkomst werd daarover alsnog tussen de ontwikkelaar en de aannemer overeenstemming bereikt, maar de aanneemovereenkomst werd formeel niet door de ontwikkelaar en de aannemer ondertekend. Op enig moment schoot de ontwikkelaar tekort in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door een achterstand te laten ontstaan in betaling van de aanneemsom. Naar aanleiding daarvan oefende de aannemer zijn retentierecht uit op het kantoorgebouw c.q. appartementencomplex.
De koper vorderde in kort geding met een beroep op het bepaalde in de “step-in” overeenkomst dat de aannemer de uitoefening van zijn retentierecht onmiddellijk zou staken. Op zijn beurt riep de aannemer de vernietiging in van de “step-in” overeenkomst. De aannemer stelde zich op het standpunt dat de aannemingsovereenkomst tussen de aannemer en de ontwikkelaar die aan de “step-in” overeenkomst ten grondslag lag ten tijde van het ondertekenen van de “step-in” overeenkomst niet bestond omdat daarover geen overeenstemming bestond tussen de aannemer en de ontwikkelaar; er zou geen sprake zijn van wilsovereenstemming over de aannemingsovereenkomst tussen de ontwikkelaar en de aannemer. Het Hof ging hier echter niet in mee.
Naar het oordeel van het Hof bestond bij het aangaan van de “step-in” overeenkomst tussen de aannemer en de ontwikkelaar overeenstemming over de strekking van de aannemingsovereenkomst. Het ontbreken van een ondertekende aannemingsovereenkomst stond echter voor partijen kennelijk niet in de weg aan het aangaan van de “step-in” overeenkomst, zodat naar het oordeel van het Hof over de aannemingsovereenkomst wel degelijk wilsovereenstemming bestond.
De uitspraak is in zoverre opvallend dat de wet de aannemingsovereenkomst definieert als – kort gezegd – het door de aannemer buiten dienstbetrekking tot stand brengen en opleveren van een werk van stoffelijke aard “tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld”. De prijs c.q. aanneemsom is daarmee een van de essentialia van de aanneemovereenkomst. Bestaat geen overeenstemming over de “te betalen prijs in geld” dan lijkt geen sprake te zijn van een aannemingsovereenkomst.
Nu komt het in de praktijk wel eens voor dat met de (ontwikkeling of) uitvoering van een werk wordt aangevangen voordat overeenstemming bestaat over de opdracht c.q. de aannemingsovereenkomst. Om problemen te voorkomen verdient het echter aanbeveling om die volgorde om te draaien en eerst tot ondertekening van de aannemingsovereenkomst over te gaan.
Heeft u vragen over aannemingsovereenkomsten? Neem dan contact op met Mark van Langeveld via mvanlangeveld@bilt.nl.
